3500万!浙江省高院公布最高判赔数额的侵害商业秘密案(附判决书)

3500万!浙江省高院公布最高判赔数额的侵害商业秘密案(附判决书)

IPLaw诉讼前线讯 “本案是一起重大侵害技术秘密纠纷,所涉维生素E中间体的工艺流程和专用设备具有很高的商业价值,诉讼标的额高达5100万元。法院最终判决三被告连带赔偿原告3500万元经济损失及22万元合理费用,是浙江省迄今为止判赔数额最高的侵害商业秘密案件。”

商业秘密侵权事实的举证责任分配。本案中,被告在安全生产监督管理部门审批备案的设计图纸能够完整反映其制备维生素E中间体的方法和设备,具有较强的证明力,且相关备案文件显示该建设项目已按获批设计完成施工和安装。被告辩称其实际设计与备案设计不同,应由其提供相应反证,在其无法提供有效反证的情况下,法院可以依据备案设计认定被告实施了相关行为。

损害赔偿数额的计算及惩罚性赔偿的适用。法院根据从海关和税务部门调取的被诉产品销售数额,乘以权利人相应年份的产品毛利率,再乘以关联刑事案件评估报告认定的涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%,由此计算出侵权所获营业利润。侵害他人技术秘密恶意明显,侵权情节及后果严重的,还可以类推适用《商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定,在充分弥补权利人损失的同时,依法对恶意侵权行为予以制裁。

案情简介:

福建省福抗药业股份有限公司(以下简称福抗公司)为开展维生素E生产项目,向浙江新和成股份有限公司(以下简称新和成公司)员工俞科购买技术信息,俞科遂将其在工作期间接触到的维生素E中间体——橙花叔醇生产技术信息以60万元的价格出售给福抗公司。此后,俞科跳槽至福抗公司担任副总经理,并将其从山东新和成公司私自拷贝的606车间技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷的603车间技术资料使用于福抗公司维生素E中间体的研发中。福建省海欣药业股份有限公司(以下简称海欣公司)成立后,福抗公司的维生素E项目组转移至海欣公司,俞科也跳槽至海欣公司担任副总经理。海欣公司明知俞科和福抗公司的上述违法行为,仍然使用俞科设计的工艺流程图、设备条件图等进行工程设计,并使用涉案技术秘密生产了大量维生素E产品。

新和成公司以福抗公司、海欣公司、俞科共同侵害其技术秘密为由诉至法院,诉请判令三被告:1.立即停止侵害其商业秘密的行为,具体包括:判令福抗公司和海欣公司立即停止生产、销售维生素E及其中间体,立即销毁维生素E及其中间体的生产、实验设备;判令福抗公司、海欣公司、俞科立即销毁其掌握的载有其商业秘密信息的图纸、技术文档。2.连带赔偿经济损失5000万元和合理开支100万元。3.承担本案诉讼费用。

【裁判内容】

绍兴市中级人民法院经审理认为:新和成公司对涉案商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施等商业秘密符合法定条件的事实进行了举证,其所主张的维生素E中间体的生产方法、工艺及根据生产方法和工艺而定制的专用设备属于技术秘密。俞科在新和成公司工作期间,接触到了涉案技术秘密,其将该部分秘密出售给福抗公司,属于违反约定,披露、擅自允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为;其从梁百安处偷拷技术秘密的行为,属于以盗窃的不正当手段获取新和成公司商业秘密的行为;其到福抗公司、海欣公司工作以后,又将窃取的涉案技术秘密使用到福抗公司、海欣公司的维生素E中间体的研发和应用之中,属于披露、使用和允许他人使用以盗窃方式所获技术秘密的行为。福抗公司为研制维生素E及其中间体技术,采取让其工作人员擅自接触时为新和成公司员工的俞科,到新和成公司验证俞科技术资料的可行性,并以公司小金库的支出方式购买俞科所掌握的技术,该行为属于以不正当手段获取新和成公司涉案技术秘密的行为。福抗公司将从俞科所购技术应用到公司研发中,在海欣公司成立后,又披露、允许海欣公司使用,属于披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密之行为。海欣公司明知涉案商业秘密系俞科和福抗公司采取不正当手段获取而来,仍积极使用,并大规模生产,其行为亦属于法律规定的侵权行为。三被告的行为构成侵权,应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失,本案可以按照侵权人因侵权所获得的利益的方法确定补偿性赔偿的数额。根据从海关和税务部门调取的被诉产品销售数额,乘以权利人相应年份的产品毛利率,再乘以涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%,由此计算出被诉侵权人因侵权所获的营业利润。同时,考虑到三被告侵害他人技术秘密恶意明显,侵权情节及后果严重,故最终适用惩罚性赔偿方式确定损害赔偿数额3500万元及合理费用22万元。此外,一审法院考虑到从海欣公司自批量生产开始到本案判决前夕,一直在持续大规模销售维生素E产品,故在作出一审判决的同时,还采取了行为保全措施,责令海欣公司立即停止使用涉案技术秘密生产维生素E产品的行为。

该院遂于2017年1月18日判决:1.福抗公司、海欣公司、俞科立即停止侵害新和成公司商业秘密的行为,该停止侵害的时间持续到该商业秘密已为公众所知悉时止;2.海欣公司赔偿新和成公司经济损失3500万元,福抗公司、俞科承担连带赔偿责任;3.海欣公司赔偿新和成公司因本案维权支付的合理费用22万元,福抗公司、俞科承担连带赔偿责任;4.驳回新和成公司的其他诉讼请求。

宣判后,福抗公司、海欣公司、俞科均不服,向浙江省高级人民法院提起上诉。

浙江省高级人民法院经审理认为:新和成公司主张的涉案技术信息构成商业秘密。俞科违反保密约定以及所在公司的保密要求,将其在工作期间接触到的橙花叔醇生产技术信息出售给福抗公司;跳槽至福抗公司、海欣公司后,又将其从山东新和成公司私自拷贝的606车间技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷的603车间技术资料使用于福抗公司、海欣公司的维生素E中间体的研发和应用中。福抗公司在明知交易违法的情况下,向俞科购买了橙花叔醇生产技术信息;此后,又给予俞科副总经理等待遇,由俞科使用603、606车间技术资料为其设计工艺流程图、设备条件图、操作规程等;海欣公司成立后,俞科跳槽至海欣公司担任副总经理,福抗公司的维生素E项目组也转移至海欣公司。海欣公司明知上述违法行为,仍然使用俞科设计的工艺流程图、设备条件图等进行工程设计。此后,天正公司根据俞科设计的技术资料编制海欣公司维生素E项目安全设施设计专篇,海欣公司又将上述专篇递交给福州市安监局审查备案。经鉴定,新昌县公安局从天正公司提取的福抗公司异植物醇工艺流程图中所显示的技术信息与新和成公司主张的B有5个秘点相同;新昌县公安局从福州市安监局提取的维生素E安全设施设计专篇中的技术信息与新和成公司主张的B中的6个秘点均相同。上述事实均已为生效关联刑事案件裁判文书所认定,能够证明福抗公司、海欣公司、俞科实施了一审法院所认定的侵权行为,应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于损害赔偿的民事责任,一审法院根据从海关和税务部门调取的被诉产品销售数额,乘以权利人相应年份的产品毛利率,再乘以关联刑事案件评估报告认定的涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%,由此计算出侵权所获营业利润。其中,泄密比重系所泄露工艺线路在维生素E生产步骤中的占比,由于维生素E生产工序是一套完整的生产体系,无法用数字准确衡量各工艺步骤在整套工艺中的重要性,而工艺步骤数占比在一定程度上体现了涉案商业秘密在维生素E制备过程中的利润贡献率。故上述计算结果所依据的基础证据充分,对利润贡献率的确定亦具有合理性。在此基础上,一审法院又考虑到海欣公司系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同,以及存在不诚信诉讼、拖延诉讼行为等因素,最终确定赔偿数额3500万元。二审法院认为,由于三上诉人侵权恶意明显,侵权情节及后果严重,因此可以在本案中类推适用《中华人民共和国商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定,在充分弥补权利人损失的同时,依法对恶意侵权行为予以制裁。此外,福抗公司、俞科与海欣公司构成共同侵权行为,应当承担连带赔偿责任。

综上,该院遂于2018年5月21日判决:驳回上诉,维持原判。

浙 江 省 高 级 人 民 法 院

民事判决书

(2017)浙民终123号

上诉人(原审被告):福建省福抗药业股份有限公司,住所地福建省福州市台江区祥坂路138号。

法定代表人:林东,董事长。

委托诉讼代理人:宋伟敏,男,副总经理。

委托诉讼代理人:李晨辉,男,法务副总监。

上诉人(原审被告):福建省海欣药业股份有限公司,住所地福建省福清市江阴工业集中区高港路中段福建省福抗药业股份有限公司办公楼附楼二楼。

法定代表人:施林勃,董事长。

委托诉讼代理人:林天凯,男,副总经理。

委托诉讼代理人:林天敏,福建瀛榕律师事务所律师。

上诉人(原审被告):俞科,男,1975年5月28日出生,汉族,住***

委托诉讼代理人:刘玉,北京市安理律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):浙江新和成股份有限公司,住***

法定代表人:胡柏藩,董事长。

委托诉讼代理人:李中圣,北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人:党喆,北京市金杜律师事务所律师。

上诉人福建省福抗药业股份有限公司(以下简称“福抗公司”)、福建省海欣药业股份有限公司(以下简称“海欣公司”)、俞科因与被上诉人浙江新和成股份有限公司(以下简称“新和成公司”)侵害技术秘密纠纷一案,不服浙江省绍兴市中级人民法院(2014)浙绍知初字第500号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后,依法组成合议庭进行了审理,并于同年3月9日和6月29日进行了庭前调查,于8月23日进行了庭前证据交换,于11月7日进行了庭前证据质证。同年12月14日,新和成公司申请该公司总工程师梁晓东作为具有专门知识的技术人员出庭说明涉案秘点与相关载体的对应关系,本院予以准许。同年12月26日,因本案涉及商业秘密,本院依新和成公司申请不公开开庭进行了审理,上诉人福抗公司的委托诉讼代理人李晨辉、宋伟敏,上诉人海欣公司的委托诉讼代理人林天凯、林天敏,上诉人俞科的委托诉讼代理人刘玉,被上诉人新和成公司的委托诉讼代理人李中圣、党喆到庭参加诉讼,梁晓东到庭就相关技术事实进行说明。庭审过程中,海欣公司、俞科申请合议庭全体人员回避,本院院长于当日口头作出驳回回避申请的决定。海欣公司、俞科不服,申请复议。本院院长于同年12月28日作出(2017)浙民终123号复议决定书,决定驳回复议申请,维持原决定。庭审结束后,海欣公司和俞科分别申请海欣公司生产总监陈家余和海欣公司设备工程部经理王斌作为具有专门知识的人参与本案诉讼,后海欣公司撤回该申请,本院准许王斌查阅涉密证据并就相关技术事实发表意见。本案现已审理终结。

福抗公司上诉请求:1.撤销原判第一项,改判驳回福抗公司停止侵害新和成公司商业秘密的行为的诉讼请求;2.撤销原判第二项,改判驳回福抗公司承担连带赔偿责任的诉讼请求;3.请求撤销原判第三项,改判驳回福抗公司承担连带赔偿责任的诉讼请求;4.撤销原判关于案件受理费和财产保全费负担的判决,改判福抗公司无需承担连带清偿责任;5.二审诉讼费用由新和成公司承担。事实和理由:(一)一审法院认定事实严重错误,福抗公司从未进行过与维生素E相关的生产经营活动,并非本案适格被告。1.启动维生素E大生产需要巨额资金及复杂技术支持,必须经过股东大会或董事会的决议,而福抗公司的原4名高管在被刑事立案并采取强制措施后,在多次询问笔录中均未提及福抗公司的股东大会或者董事会曾就启动维生素E项目进行过讨论,故被诉行为并非福抗公司的法人意思。2.一审法院查明,购买俞科技术的费用由公司小金库支出、俞科工资以现金形式支付,这些行为本身就是违法和有悖常理的,并非福抗公司的法人意思。3.按照公司法及其公司章程的规定,副总经理须由总经理提名董事会任命,而福抗公司的董事会从未任命俞科担任副总经理。4.一审法院认定,2011年3月14日,由部分福抗公司股东出资成立海欣公司,福抗公司的维生素E项目组转移至海欣公司。但福抗公司与海欣公司系相互独立的两个企业法人,一审法院未查明两个公司之间就上述项目存在何种交易,未入股海欣公司的福抗公司股东也不可能同意将该项目无偿赠予海欣公司,所以合理的理解是,本案所涉维生素E项目与福抗公司并无关联。(二)关联刑事案件裁判文书认定福抗公司构成侵犯商业秘密罪错误。(三)一审判决书在第62页19行载明“没有发现福抗公司生产维生素E及其中间体橙花叔醇、植物酮”,但又判决福抗公司停止侵害,自相矛盾。(四)被诉行为均发生在海欣公司成立后,与福抗公司没有关联,福抗公司对海欣公司的侵权行为不存在共同过错,原判关于共同侵权的认定没有事实和法律依据。(五)一审法院违法超标的冻结、查封福抗公司巨额财产,造成其面临破产的严重后果,且一审法院未充分保障其对涉案证据的复制权。

海欣公司上诉请求:撤销原判,依法改判驳回新和成公司的诉讼请求;一、二审诉讼费用由新和成公司承担。事实和理由:(一)本案涉密材料应全文复印给各上诉人。1.一审法院在三上诉人代理人均已签署《保密承诺书》的情况下仍禁止复制涉密证据,剥夺其阅卷权,导致代理人无法对相关证据进行质证。2.新和成公司既然指控海欣公司侵害其商业秘密,说明其认为海欣公司已经清楚知悉了其所主张的商业秘密,故不存在再泄密的问题。海欣公司作为诉讼参与人,有权获悉新和成公司举证的所有证据材料。3.一审法院禁止复制涉密材料的依据是《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》,该意见系2011年的旧规定,并且仅规定可以分阶段展示涉密证据,并未禁止复制。而《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》印发于2015年,根据后法优于前法的基本规则,一审法院应当依照后一规定保障三上诉人及其代理人的复制权。4.当事人对其提供的证据材料应根据对方参与诉讼当事人的人数进行复制,复制提供的目的既在于完成己方的举证义务,又在于让对方充分阅读理解,禁止复制实际上意味着新和成公司举证不能。5.摘抄权、复制权是两个不同的概念,原判将摘抄权等同于复制权的行使有悖法律规定,况且涉案技术信息载体均为图纸,根本无法摘抄。6.本案中,三上诉人需要判断大量证据的合法性、针对本证提出反证、对与涉案技术信息相关的公知技术进行检索,以及进行技术比对等,这些都需要耗费大量时间,需要复制涉密证据时刻备查才能完成。7.一审法院以所谓的专家辅助方式规避涉密证据的复制属于违法行为,既是替新和成公司推卸举证责任,更是其合法权益的打压。(二)涉案技术信息不构成商业秘密。1.关于诉争商业秘密内容的确定。其一,一审判决附件一罗列的10个秘点并非工业现场应用的真实情况,而是人为归纳总结的内容,不属于商业秘密。其二,由于海欣公司被剥夺了复制权,该10个秘点是否来源于新和成公司的秘点载体无从考证,一审法院也未对此作出具体认定。其三,该10个秘点是鉴定人员基于新和成公司总结的技术秘点越俎代庖加工而成,再依此技术秘点作为比材,得出代表其自己意志的鉴定结论,不符合客观事实。其四,鉴定人员撰写的技术秘点系按照专利权利要求的方式进行,指向的具体技术方案有多个。而技术秘密应当是工业现场实施的具体方案,任意一个密点指向的技术方案都只有一个。鉴定人员撰写的技术秘点显然人为扩大了新和成公司秘点载体的权利主张范围,进而得出错误的鉴定结论。2.关于秘密性问题。一审法院以及涉案鉴定意见仅就相关技术信息是否被检索报告引用的对比文献公开进行了分析判断,并未就相关技术信息是否属于相关领域的一般常识或行业惯例、是否无需付出一定代价就容易获得等法律规定的其他情形进行分析判断,属于典型的以偏概全。并且,由于一审法院剥夺海欣公司阅卷权,导致其无法提供反证,进而导致认定事实不清。事实上,海欣公司为保障自己的合法权利,在一审举证期限内提供了涉案技术的背景资料,但一审法院并未组织比对。3.关于保密性问题。关联刑事案件中检察机关提交的证据显示新和成公司并未就所谓的涉密资料采取各项物理保密措施,新和成公司也未与俞科签订保密协议。涉及俞科的保密协议有三份,2008年保密协议俞科并未署名;1999年保密协议中新和成公司公章系倒签;1997年保密协议的主体并非新和成公司,俞科的签名亦为伪造。4.一审法院在采信鉴定意见的基础上认定涉案信息构成商业秘密,但鉴定意见除存在上述错误外,还有如下错误:(1)新和成公司介入鉴定过程,导致鉴定意见缺乏中立性。北京国威[2013]知司鉴字第40、48、32号鉴定意见书中的附件1-1-3、附件1-2没有公安机关盖章,系由新和成公司自行交给鉴定机构。上述附件的形成时间晚于警方提交鉴定材料的时间,说明新和成公司根据鉴定结论的需要不断补充提交鉴定材料。(2)涉案鉴定的委托人虽是新昌县公安局,但鉴定费却由新和成公司直接支付给北京国威鉴定中心。(3)本案的权利主张人是新和成公司,但公安机关提供给鉴定机构用于证明商业秘密的技术资料来源于山东新和成药业有限公司(以下简称山东新和成公司),上述附件1-1-3中用于证明权属的《证明》也并非由山东新和成公司出具,故鉴定机构是在缺失权属认定的情形下擅自作出的鉴定结论。(4)鉴定专家组三位成员中,周勇毅没有执业资格,且两次拒不出庭接受询问;鉴定专家组成人员没有一个是本案所涉技术领域的行业专家,更缺乏专业的化学医药知识;出庭接受询问的三位鉴定人员没有依照应当分别出庭接受询问的法定程序出庭接受询问。(5)鉴定机构委托他人就相关技术信息进行查新检索的做法等同于代替委托方查找证据,不符合鉴定机构中立的基本要求。(6)在关联刑事案件中,公安机关没有向鉴定机构转交犯罪嫌疑人一方提交的关于涉案技术信息缺乏秘密性的证据,法院也没有对其提交的证据进行判断分析。5.福抗公司在关联刑事案件中的举证能够证明其与俞科的交易物是异植物醇的小试规程,而非橙花叔醇大生产信息,该小试规程没有使用价值,不属于商业秘密。(三)新和成公司不是适格的权利主体。1.原判认定涉案技术秘密最初系新昌县合成化工厂研发并使用,同时又认定涉案秘点主要由新和成公司研发完成,相互矛盾。实际上新和成公司主张涉案商业秘密来源于新昌县合成化工厂,一审法院替新和成公司变更主张,失去了公正立场。2.根据新和成公司的相关主张及证据,其对涉案商业秘密只有使用权,没有诉权。而对新昌县合成化工厂的商业秘密的内容和载体,新和成公司并未举证,一审法院也未查明。3.原判认定涉案商业秘密由两个部分组成,第一部分记载在新和成公司的烯醇车间一、二、三工段工艺规程,该部分是否来源于新昌县合成化工厂并未查实;第二部分是山东新和成公司603和606车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表图纸,其中603车间部分由山东省医药工业设计院于2008年9月设计完成,606车间部分由浙江天成工程设计有限公司(以下简称天成公司)于2009年5月设计完成,这些都不可能来源于新昌县合成化工厂。4.第二部分商业秘密来源于案外人设计,在没有权属约定的情况下,相关权利应归属于被委托方。一审法院以浙江诚泰化工机械有限公司(以下简称诚泰公司)没有主张涉案商业秘密,以及该公司郑恺出具《证明》证实同意保守新和成公司的技术秘密为由,认定新和成公司享有第二部分商业秘密,剥夺了两个设计单位的合法权利。(四)海欣公司的行为不构成侵权。1.原判认定三原审被告获取的涉案信息有三部分,一是俞科卖给福抗公司的橙花叔醇技术信息,二是福抗公司发给浙江省天正设计工程有限公司(以下简称天正公司)的图纸载明的植物酮生产技术及专用设备信息,三是海欣公司在福建省福州市安全生产监督管理局(以下简称福州市安监局)备案的维生素E安全设施设计专篇中的植物酮生产技术和专用设备信息。原判另认定橙花叔醇技术信息是2008年通过俞科与福抗公司蔡彬等人的交易途径获取的,其后福抗公司又将该信息披露给海欣公司。除此以外,原判再无关于第二、三部分信息获取途径的认定。2.对于第一部分信息的交易载体,提供方俞科称是U盘,收取方吴荣芳称是纸质材料。实际上,2008年福抗公司获得的交易物是异植物醇小试规程,但并无使用价值;海欣公司成立后启动维生素E项目又聘用了俞科,但其对俞科的聘用与福抗公司无关,也没有证据证明福抗公司曾将异植物醇小试规程披露给海欣公司。3.原判认定第二部分信息生成于福抗公司委托天正公司设计的内容,但没有福抗公司如何获取、披露信息的认定。实际上,第二部分信息与海欣公司的实际使用行为无关。一审法院系在没有查实海欣公司生产现场使用行为的情况下,将与其无关的行为强加于海欣公司。4.第三部分信息与福抗公司无关,但一审法院并没有对三部分技术信息加以区分,而是笼统地混合在一起进行论述。5.一审法院关于是否构成侵权的认定,是在没有将福抗公司、俞科2008年买卖的资料与新和成公司的技术信息进行比对的情况下,仅依据俞科及福抗公司员工陈佑宝的辨认笔录认定两者相同,依据不足。(五)原判关于新和成公司经济损失数额的认定,既无法律依据,亦无事实依据,且判决数额畸高。

俞科上诉请求:依法撤销原判,并将本案发回一审法院重审或者依法改判驳回新和成公司的诉讼请求;新和成公司承担本案一审、二审全部案件受理费及财产保全费等其他诉讼费用。事实和理由与海欣公司基本相同,仅增加两点:1.新和成公司应申请追加关联刑事案件中的其他几名自然人作为本案共同被告参加诉讼,如果新和成公司不申请追加,一审法院为查明本案事实,也应依职权追加。2.关联刑事案件一审法院已启动程序重新进行鉴定,法院应予核实。此外,俞科聘请的专家辅助人王斌于2018年2月7日来本院阅卷后认为,北京国威[2013]知司鉴字第58号鉴定意见书在认定涉案信息是否具备新颖性时,认为只要某篇文献未述及涉案信息中的某个技术点,就认定该文献不能破坏新颖性,该认定方法不当。王斌另就鉴定意见书中鉴材的真实性和关于工艺优劣的评价提出异议,但前者不涉及专业技术问题,后者与新颖性判断无直接关联,故不作评述。

新和成公司辩称:(一)程序方面。1.一审法院未剥夺三上诉人的“复制权”。查阅、摘抄、复制均是阅卷权的具体行使方式。一审法院禁止对涉密证据进行复制,符合相关法律和司法解释的规定。在禁止复制的同时,一审法院已充分保障了三上诉人的阅卷权,三上诉人拒不阅卷、质证和举证,相应后果应由其自行承担。实际上,三上诉人对鉴定意见及其中的涉案商业秘密的具体内容是充分知悉的。一审法院向三上诉人释明可以依法申请有专门知识的人出庭是依法保障其阅卷权的体现,根本不存在所谓“以专家辅助人替代被告阅卷”的问题。2.福抗公司是侵权行为的实施主体,是本案适格被告。法人行为的认定并不是机械地以是否存在股东大会、董事会决议作为唯一条件,如果被诉侵权行为体现了法人意志、以法人名义实施,并且由法人享有利益,则即便不存在股东大会、董事会决议,也属于法人行为,福抗公司的侵权行为符合上述三个条件。福抗公司称以小金库支付交易对价、以现金给俞科发放工资与常理不符,上述事实不仅不能说明福抗公司并非侵权主体,反而说明该公司明知侵权而试图逃避法律责任。福抗公司还提出,其将维生素E项目无偿转移至海欣公司与常理不符,但这正是两者构成共同侵权的明证。3.俞科关于法院应追加刑事案件其他犯罪人为共同被告的主张不能成立。刑事案件其他犯罪人与本案被告之间不属于必要共同诉讼,不符合法院依职权追加被告的条件。4. 一审法院责令福抗公司停止侵害的判项与其关于福抗公司未生产、销售相关产品的认定之间并无矛盾,一审判决书第62页已写明,包括福抗公司在内的原审三被告均应立即销毁载有涉案商业秘密的图纸、技术文档,包括电子版本。5.涉案鉴定程序合法。(1)鉴定费用虽由新和成公司实际支付,但对鉴定意见的形成、内容并无直接影响,不属于法律规定的鉴定意见不能采信的情形。(2)北京国威[2013]知司鉴字第40、48、32号鉴定意见书中两份鉴定材料(山东新和成公司知识产权归属证明和诚泰公司对其负有保密义务所出具的证明)的形成时间均早于三份鉴定意见的出具时间,也早于第48、32号鉴定的委托时间;鉴定意见中附有公安机关盖章的调取证据清单;鉴定机构在接受委托后、出具鉴定意见前要求委托方补充鉴定所需材料,符合相关规定和常理,不存在“反向设计”的情形。(3)周勇毅具有经北京市司法局审核登记的司法鉴定人执业证,执业类别为知识产权司法鉴定,符合关于司法鉴定人员资质的规定。6.三上诉人称一审法院未对其提交的公知技术材料组织质证,但实际上,俞科在一审中未提交任何证据,福抗公司、海欣公司虽向一审法院寄送过一组材料,但在一审程序中已明确撤回。二审中,上述材料又被作为证据提交,不属于二审新证据,法院不应采纳。7.福抗公司提出的财产保全超额查封的问题应通过执行异议程序另行解决。(二)实体方面。1.涉案商业秘密并不是新昌县合成化工厂在1999年时研发完成的,而是新和成公司成立以后花费近十年时间持续不断地研发完成并固定的。涉案商业秘密的权属与相关设计单位亦无关联。2.涉案商业秘密的10个秘点均由新和成公司提炼、归纳,由公安机关转交给鉴定机构,这在相关鉴定意见书中有明确记载。10个秘点均有与之相对应的载体为依据,均是具体、清晰的技术方案,甚至已经具体到了操作层面。3.涉案技术信息符合法律规定的商业秘密构成要件。(1)涉案技术信息具有非公知性。专利查新足以排除涉案技术信息“普遍知悉”的可能性,涉案技术信息亦不属于“容易获得”的情形。(2)新和成公司对涉案商业秘密采取了合理保密措施,对此,刑事终审裁定和本案一审判决均已作具体阐述,并有相关证据予以证明。至于俞科与新和成公司签署的两份保密协议的真实性问题,关联刑事案件中鉴定意见显示,2008年保密协议上俞科的身份证号与住址信息等均为俞科本人所写,但其签名部分因字迹太少不具有对比条件,这足以说明新和成公司要求俞科签署保密协议以及俞科对此知悉并收到保密协议。1999年保密协议上俞科的签字和落款时间是真实有效的,因此即便新和成公司公章是补盖的,也足以证明新和成公司早在1999年就对俞科提出了保密要求,俞科明确知悉并签署了保密协议。4.本案侵权事实清楚。(1)关于2008年福抗公司向俞科非法购买橙花叔醇工艺资料并实际使用的事实。刑事终审裁定认定:参与2008年非法交易的人员供述吻合,具体交易细节有转让合同、旅馆住宿人员列表、银行交易明细清单等证据佐证。根据俞科、蔡彬等人的供认可知,俞科在2008年非法交易过程中先后向福抗公司出售过两批资料:一批是从甲庚到异植物醇的小试规程,另一批是从甲庚到橙花叔醇的大生产工艺流程图和工艺规程。福抗公司使用上述资料在2009年底基本打通小试路线,并准备进行大生产,故在2010年初与天正公司签订了委托设计施工图的合同。(2)关于俞科非法窃取603车间工艺资料的事实,有俞科2013年11月9日至12月25日期间的4份讯问笔录(一审中的关联刑事案件证据21,以下简称刑案证据)、梁百安笔录(刑案证据34)为证。刑案侦查过程中,公安机关从梁百安电脑中提取了603车间工艺流程图,俞科在2014年10月17日对这些图纸进行了辨认,并在笔录中确认这些图纸与其从梁百安电脑偷拷的图纸一致。(3)关于福抗公司2010年利诱俞科跳槽,非法获取涉案商业秘密的事实,有刑案证据21(俞科2013年7月11日至2014年2月20日间的16份笔录)、23(陈佑宝笔录)、32(孟力峰笔录)、33(傅伟鹏笔录)、43(天正公司余建锋笔录)为证。此后,福抗公司将涉案商业秘密转交海欣公司使用的事实,有刑案证据33(傅伟鹏笔录)、43(余建锋笔录)、41(郑恺笔录)为证。(4)海欣公司安全设施设计专篇经福州市安监局审查批准,具有法律效力,海欣公司在实际施工、生产中必须严格依照执行,俞科在2013年7月11日至2013年8月6日间的4份笔录(刑案证据21)中也确认海欣公司已经根据其设计的图纸进行了实际安装,据此足以认定海欣公司使用涉案商业秘密。海欣公司、俞科称一审法院未勘验海欣公司生产现场导致事实认定错误的主张不能成立。5.福抗公司与海欣公司不仅法定代表人相同,主观上存在共同侵权的意思联络,而且福抗公司还对海欣公司实施了具体的教唆、帮助行为,两者构成典型的共同侵权,应当承担连带责任。6.一审判决以海欣公司侵权产品销售额(根据从马尾海关和福清市国家税务局调取的海欣公司出口数据和发票算出)乘以新和成公司产品毛利率之积作为损害赔偿的基础数据,由此计算出侵权产品利润3031万余元,该结果具有合理性。且三上诉人系故意侵权,在被认定为犯罪后,侵权行为不仅没有停止,反而更加猖獗,故可参照适用商标法关于惩罚性赔偿的规定确定赔偿数额。实际上,一审法院确定的赔偿数额尚不足以弥补新和成公司的全部损失,更不存在三上诉人所称的畸高的情形。此外,对于俞科聘请的专家辅助人王斌就新颖性比对方法提出的异议,新和成公司认为,涉案商业秘密是一项整体的技术方案,在评价其非公知性时,不能将其中的部分信息与整体割裂开,分别与在先文件进行比对。

新和成公司向一审法院起诉请求:1.判令三原审被告立即停止侵害其商业秘密的行为,具体包括:判令福抗公司和海欣公司立即停止生产、销售维生素E及其中间体,立即销毁维生素E及其中间体的生产、实验设备;判令三原审被告立即销毁其掌握的载有其商业秘密信息的图纸、技术文档;2.判令三原审被告赔偿其经济损失人民币5000万元以及其为制止侵权行为所支出的合理开支人民币100万元,并承担连带赔偿责任;(如无特别注明,以下金额均为人民币)3.判令三原审被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实:本案所涉商业秘密主要是维生素E中间体的生产方法、工艺及根据生产方法和工艺而定制的专用设备。本案所涉中间体的研发是一个前后承继的过程,最早由新昌县合成化工厂研发。比如1996年4月16日,新昌县合成化工厂即与联合化学反应工程研究所浙江大学分所签订了项目名称为“乙炔丙酮法芳樟醇合成工艺开发”的《技术开发合同书(试用)》,新昌县合成化工厂按约应提供研究开发经费及报酬15万元。新昌县合成化工厂的研发取得了一定成效,1999年4月28日,浙江省科学技术委员会经鉴定批准授予前述两单位完成的“甲基庚烯酮”《科学技术成果鉴定证书》。1998年新昌县合成化工厂与浙江东方集团股份有限公司组建浙江新东化工有限公司(以下简称新东公司),并将本案技术以无形资产形式投入新东公司。新昌县合成化工厂与浙江东方集团股份有限公司分别占新东公司股权的60%和40%。1999年,新昌县合成化工厂职工持股会以资产折价7878万元,出资成立新和成公司,并将与经营性资产有关的所有技术无偿提供给新和成公司,同时新东公司的股东变更为新和成公司和浙江东方集团股份有限公司。

新和成公司的经营范围为原料药等。新和成公司成立后,继续进行维生素E及其中间体的开发研究并收获一批研发成果。2000年,新和成公司的“三甲基氢醌、异植物醇”产品,2001年,新和成公司的“维生素E”产品被浙江省科学技术厅认定为高新技术产品。其完成的“芳樟醇”项目作为“国家级火炬计划项目”于2002年3月27日经浙江省科学技术厅验收通过。2005年,新和成公司的“去氢芳樟醇”获浙江省人民政府颁发的“浙江省科学技术二等奖”。2010年,新和成公司的胡柏剡获国务院颁发的“国家技术发明二等奖”。2004年9月28日,浙江东方集团股份有限公司将新东公司的40%股权转让,新和成公司受让35%,浙江新和成进出口有限公司受让5%。2007年8月,由新和成公司(90%)、浙江新和成进出口有限公司(10%)共同出资成立子公司山东新和成公司。2013年,新东公司被注销。2013年8月2日,浙江新和成进出口有限公司出具《证明》,载明:山东新和成公司的股东为新和成公司和浙江新和成进出口有限公司,山东新和成公司的知识产权为新和成公司所有。同日,山东新和成公司出具《维生素E生产技术知识产权权属确认书》,载明:其系新和成公司的子公司。其生产维生素E产品使用的知识产权,系新和成公司普通授权许可使用。2014年10月15日,其出具的《情况说明》载明:其从未授权俞科持有该公司603车间VE中间体技术资料。2013年12月,山东新和成公司的股东由新和成公司和浙江新和成进出口有限公司变更为由新和成公司独资。

新和成公司在本案中主张的商业秘密的信息包括两部分:1.橙花叔醇的生产技术及专用设备(秘点具体内容见涉密附件A),涉及4个秘点;2.植物酮的生产技术及专用设备(秘点具体内容见涉密附件B),涉及6个秘点。新和成公司主张橙花叔醇的生产技术的秘点载体由三部分资料组成:烯醇车间一工段工艺规程(编号为QJ/NHU03.0032(1)-2007); 烯醇车间二工段工艺规程(编号为QJ/NHU03.0032(2)-2007);烯醇车间三工段工艺规程(编号为QJ/NHU03.0032(3)-2007)。上述资料载明了本案橙花叔醇生产技术及专用设备的全部秘点信息。该规程上印有“浙江新和成股份有限公司发布”、“2007-07-01发布”字样。在一、二段工艺规程结束部分有俞科等时任新和成公司及其子公司工作人员签字审核、批准,其中,俞科在审核栏目上签字。北京国威知识产权司法鉴定中心出具的北京国威[2013]知司鉴字第58号《司法鉴定意见书》载明,该资料及A秘点系由新昌县公安局提供给该中心,秘点说明上有新和成公司印章。新和成公司主张的植物酮的生产技术及专用设备的秘点载体由以下图纸组成:C(共计17份,具体见涉密附件C):1.山东新和成公司603车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表(10份)。上述10份图纸上载明:图纸由山东省医药工业设计院于2008年9月份设计完成,由中天建设集团浙江安装工程有限公司及浙江省开元安装集团有限公司于2009年5月份施工竣工。2. 山东新和成公司606车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表(7份)。上述7份图纸载明:图纸由天成公司于2009年5月在杭州设计完成,于2009年7、8月份由浙江省开元安装集团有限公司及其三分公司施工竣工。

新和成公司制定保密制度,将公司的工程技术、产品技术、实验技术、供应与销售资料等列为公司绝密资料,要求公司(含下属分、子公司)员工在工作期间及离职后必须保守秘密,并采取了对员工培训、在内网上公布、要求签订保密协议等保密措施。山东新和成公司采购负责人阮利平与诚泰公司销售负责人郑恺共同出具《证明》,载明:山东新和成公司于2008年向诚泰公司(原杭州诚泰化工机械有限公司)订购603车间醇化釜与氢化釜等非标设备过程中,山东新和成公司采购负责人阮利平向诚泰公司销售负责人郑恺口头要求:对603车间醇化釜与氢化釜的工艺参数等新和成公司的技术秘密保密,郑恺口头表示同意。

俞科于1997年进入新昌县合成化工厂工作。在新昌县合成化工厂改制为新和成公司后,俞科先后任新和成公司烯醇车间一工段工段长、204车间主任、上虞分公司509车间主任、新东公司烯醇车间主任、山东新和成公司 606车间主任。俞科与新和成公司于1999年11月22日签署《保密协议》一份,载明新和成公司的商业秘密包括工程技术资料、产品资料、实验资料、经营信息等,俞科离职后仍有保密义务。2008年7月25日,俞科在《浙江新和成股份有限公司员工保密协议》上签上自己的身份证号码,在家庭住址栏中签上“浙江新昌城关镇城东五村”字样。该协议载明了员工因履行职务或主要利用单位物质技术条件产生的发明创造、商业秘密,有关知识产权属于新和成公司单位所有,员工负有保守商业秘密义务等内容。

2008年,福抗公司决定启动维生素E生产项目,指派时任公司生产副总监的蔡彬收集维生素E生产相关技术资料,后蔡彬通过金晟联系李昌龙,又通过李昌龙联系时任新和成公司下属子公司新东公司烯醇车间主任的俞科,俞科表示愿意出卖技术。蔡彬向福抗公司汇报,福抗公司遂指派时任副总经理的吴荣芳负责商务谈判。

同年3月,吴荣芳、蔡彬至新昌与俞科、李昌龙、金晟见面,初步了解维生素E生产技术,吴荣芳还指派蔡彬到新和成公司验证俞科身份的真实性。同年5月至8月,吴荣芳、蔡彬先后到新昌县、嵊州市与俞科等人碰面,签订技术转让合同,谈妥以80万元的价格购买维生素E整套技术材料。之后俞科将其工作中掌握的维生素E中间体橙花叔醇的生产工艺流程图、工艺规程等技术材料去除“新和成公司”等字样,交付给蔡彬、吴荣芳,后吴荣芳将上述技术资料交给时任福抗公司总工程师的陈佑宝进行实验验证。同时,吴荣芳、蔡彬通过银行转账、现金支付的方式分三次付给俞科共计40万元,李昌龙、金晟各10万元。

新昌县公安局在2013年对俞科刑事立案后,委托北京国威知识产权司法鉴定中心对新和成公司所享有的烯醇车间一、二、三段工艺规程记载的相关信息是否为公众所知悉的技术信息进行鉴定。新昌县公安局提交的资料主要有:新和成公司保密资料;新和成公司制备橙花叔醇的相关工艺规程;新和成公司制备橙花叔醇方法的技术秘密点(其上有新和成公司印章)。2013年12月16日,该中心出具北京国威[2013]知司鉴字第58号《司法鉴定意见书》,载明:由A限定的新和成公司的制备橙花叔醇的工艺规程记载的技术信息至少在2013年11月28日以前是不为公众所知悉的技术信息。

新昌县公安局委托北京中恒正源资产评估有限责任公司对涉案橙花叔醇相关工艺商业秘密研发成本价值及损失价值进行评估。2014年12月6日,该评估公司作出中恒正源咨报字[2014]第1012号评估报告,载明泄密技术权重为39.6%等信息,评估结论:新昌县公安局委托鉴定俞科侵犯商业秘密案涉案商业秘密研发成本价值为13324.90万元;许可使用费损失价值为14649.71万元;弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为89.88万元。新昌县人民法院在(2014)绍新刑初字第248、497号,(2015)绍新刑初字第219号判决中认为:俞科买卖技术发生在2008年,但使用技术统计到2010年10月。该案所涉其他人员只涉及技术买卖,未涉及技术使用,2008年8月以后的成本35487166.70元可以减去,另因1999年6月20日增资行为剥离,1999年6月20日前成本为5624118.22元。该院认定,经评估,新和成公司MHA到橙花叔醇的生产工序商业技术秘密的研发成本价值为11919.61万元;许可使用费损失价值为13104.70万元;弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为89.88万元。

2010年,福抗公司成立维生素E项目组,准备启动维生素E大生产,时任公司副总经理的孟力峰为项目负责人,陈佑宝为技术负责人。项目组定期召开例会,由工作人员于会后整理会议内容并以“会议纪要”的形式通过电子邮箱发给孟力峰、陈佑宝及其他项目组成员。下半年,时任新和成公司子公司山东新和成公司606车间主任的俞科有意到福抗公司工作。孟力峰、蔡彬至山东省潍坊市与俞科洽谈俞科到福抗公司工作事宜。后福抗公司决定给予俞科一次性补贴35万元、月薪1.5万元、担任公司副总经理的待遇,俞科则负责维生素E项目的工艺流程图、设备条件图、操作规程的设计、编制等工作。

同年10月,俞科使用化名“俞小钢”至福抗公司工作,并向孟力峰汇报工作进程,福抗公司以现金形式向俞科发放工资。2011年2月23日,福抗公司将异植物醇设备清单发给天正公司。2011年3月14日,由部分福抗公司股东出资成立海欣公司,孟力峰任常务副总经理,陈佑宝任总工程师,分管技术,俞科任副总经理,福抗公司的维生素E项目组移至海欣公司,俞科以“周汇报”的形式继续向孟力峰汇报工作进程,维生素E项目组例会议程依旧进行。俞科在福抗公司、海欣公司工作期间,积极参照、使用其从山东新和成公司私自拷贝的606车间的技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷贝的603车间的技术资料,设计、编制维生素E中间体异植物醇的工艺流程图、设备条件图、操作规程等,并就上述技术向维生素E项目组汇报。期间,陈佑宝参与例会、听取俞科汇报,部分异议之处仍按俞科提出的要求进行设计、编制,并会同孟力峰、俞科签发异植物醇外发文件。后海欣公司将俞科设计的上述工艺流程图、设备条件图分别交付给天正公司、诚泰公司进行工程设计和设备设计、制造。2011年7月,海欣公司王斌确认诚泰公司的图纸符合条件。天正公司根据俞科设计的上述技术资料编制《福建省海欣药业股份有限公司维生素E项目安全设施设计专篇》,海欣公司又将上述专篇递交给福州市安监局审查,专篇显示落款时间为2013年4月8日。案发后,新昌县公安局从俞科的工作电脑硬盘中提取操作规程,并先后从海欣公司、天正公司、诚泰公司、福州市安监局扣押上述技术资料。2014年11月25日,新昌县公安局刑事犯罪侦查大队出具《情况说明》三份,分别载明:在办理新和成公司被侵犯商业秘密案中,从诚泰公司调取的海欣公司设备条件图加成反应釜位号与从福州市安监局调取的海欣公司工艺流程图位号不同,经过讯问俞科,其交代从诚泰公司调取的加成反应釜图纸已经实际生产并且安装,工艺流程图位号前均添加了一个1,其他均相同;因取得新的证据,证明福抗公司在2008年向俞科购买的技术实际应用于海欣公司的安装生产中,并且在俞科挖至海欣公司时,俞科将山东新和成公司的606车间、603车间工艺流程图、设备条件图应用于海欣公司;从新和成公司调取的资料为实际生产维生素E中间体异植物醇生产所用等事项。

2014年11月6日,新昌县公安局委托北京国威知识产权司法鉴定中心对B(植物酮的生产技术及专用设备)是不是不为公众所知悉的技术信息进行判断;在认定该事项成立条件下,对福抗公司维生素E项目设计的相关工艺流程图所显示的技术信息和海欣公司维生素E项目设计的工艺流程图和醇化釜相关图纸所显示的技术信息与B是否相同或实质相同作出判断。2014年12月31日,北京国威知识产权司法鉴定中心出具北京国威[2014]知司鉴字第32号《司法鉴定意见书》,载明:新和成公司603、606车间的维生素E生产工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的维生素E生产技术中的技术秘密点所限定的技术信息至少在2013年9月26日以前是不为公众所知悉的技术信息;海欣公司维生素E项目安全设施设计专篇图纸中所显示的相关技术信息与新和成公司由B限定的603、606车间维生素E的工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的相应技术信息相同;福抗公司异植物醇工艺流程图中显示的相关技术信息与新和成公司的由B中的第1-4、第6秘点限定的603、606车间维生素E生产工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的相应技术信息相同。

新昌县公安局委托北京中恒正源资产评估有限责任公司对涉案商业秘密(从MHA到PA,PA即为植物酮)研发成本价值及损失价值进行评估。2014年12月6日,该评估公司作出中恒正源咨报字[2014]第1011号评估报告,评估结论:新昌县公安局委托鉴定俞科涉案商业秘密成本价值为17160.86万元;许可使用费损失价值为16730.35万元;弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为89.88万元。

在俞科被刑事立案后,福抗公司、海欣公司、孟力峰、吴荣芳、蔡彬、李昌龙、金晟、陈佑宝被刑事立案侦查。2015年11月30日,新昌县人民法院作出一审判决:被告单位福抗公司犯侵犯商业秘密罪,判处罚金1400万元。二、被告单位海欣公司犯侵犯商业秘密罪,判处罚金1700万元。三、被告人俞科犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑六年,并处罚金20万元。判决后,俞科、福抗公司、海欣公司、孟力峰、吴荣芳、蔡彬、金晟提出上诉,2016年7月12日,绍兴市中级人民法院二审裁定:驳回上诉,维持原判。二审裁定载明整个维生素E的生产步骤为53步,从MHA到橙花叔醇(即秘密点A部分所载信息)为21道生产工序,其泄密权重为39.6%;从MHA到PA(即秘密点B部分所载信息)为27道工序,其泄密权重为51%。评估机构在评估研发成本时根据上述比例对研发成本进行折算。

一审法院向马尾海关和福清市国家税务局调取的海欣公司出口信息和发票信息显示,其出口数额为267330美元。其开具的发票显示,其国内销售约111209652元,其中有些发票显示为负数,该部分占有较大比重,扣除该部分的金额约为61454182元(已扣除发票中的非维生素E产品,因海欣公司不配合,可能计算上略有出入)。新和成公司提供的天健会计师事务所的《鉴证报告》显示,新和成公司VE粗油毛利率2013年为49.5%、2014年为54.93%、2015年为34.13%、2016年1-8月为55.00%。50%VE粉毛利率2013年为60.94%、2014年为55.08%、2015年为33.99%、2016年1-8月为50.38%。新和成公司提交的发票显示新和成公司为本案支付律师费100万元,新和成公司提交的发票和交通凭证显示新和成公司已支付的律师调查和差旅费为11300元。

经比对,海欣公司工艺流程图和反应釜相应技术信息与秘点B部分载明技术系相同技术(具体比对见技术附件D);福抗公司设计研发的异植物醇制备工艺所载明相关技术信息,与新和成公司B部分5个秘点限定的技术方案相同。

另查明:福抗公司成立于2002年7月10日,经营范围为生产粉针剂、原料药等,注册资本为10500万元,法定代表人为施林勃。其后变更为林东。海欣公司成立于2011年3月14日,经营范围为药品研发等,注册资本为5000万元,法定代表人为施林勃。

一审法院认为,本案主要有五个争议焦点:一、本案涉密材料是否应当全文复印给各原审被告;二、涉案商业秘密是否成立;三、原审原、被告主体是否适格;四、三原审被告是否侵害了新和成公司诉称的商业秘密;五、在侵权行为构成的情况下,三原审被告如何承担民事责任。具体分析如下:

一、本案涉密材料不全文复印给各原审被告符合法律规定和本案实际,不对各原审被告的诉讼权利产生实质影响

1.根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条的规定,对于涉及商业秘密的证据,可以采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道,防止在审理过程中二次泄密。本案在庭审中出示了涉密证据,庭后也书面通知代理人可以摘抄、查阅涉密资料。复制并不一定要求全文复印,摘抄、查阅也是复制权行使的方式。一审法院在审理中也明确表示可以为各原审被告代理人摘抄、查阅提供便利,各代理人拒不摘抄、查阅,原审被告代理人不全文复印就不质证的主张不符合法律规定。2.本案新和成公司要求保密的技术信息主要记载于新昌县人民法院(2014)绍新刑初字第248、497号,(2015)绍新刑初字第219号刑事案件的《司法鉴定意见书》及其附件中。本案不予全文复印的信息具有专业性,但《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条明确规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”,原审被告代理人可以通过申请有专门知识的人出庭来解决本案鉴定意见书所涉材料的专业知识问题。原审被告代理人既未向一审法院提出申请有专门知识的人出庭,又以专业知识无法理解为由不行使阅卷权利,应由其承担相应法律后果。3.从本案代理人向法庭提交的参考资料来分析,本案如全文复印确实存在二次泄密的可能。

二、涉案商业秘密能够成立

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该规定,对本案商业秘密的具体构成要件分析如下:

首先,本案所涉信息为技术信息。新和成公司已明确由10个秘密点组成,每个秘密点构成一个相对独立的信息单元,符合商业秘密的技术信息特征。从《司法鉴定意见书》记载事项来分析,本案秘密点是由新和成公司撰写,由公安机关以鉴定资料形式交由鉴定机构。三原审被告辩称秘密点系由鉴定人员提炼的观点不成立。

其次,涉案商业秘密系不为公众所知悉的技术信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定:“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。”维生素E并非新产品,其生产方法在公开文献中也多有记载。本案商业秘密主要涉及维生素E的中间体橙花叔醇和植物酮的制备工艺和专用设备。橙花叔醇和植物酮也并非新的合成中间体,但已有的生产厂家具体使用的工艺流程的步骤和添加物、场地情况、具体设备、设备的功能和连接方式等往往是根据公司的规模、已有设备和技术实力、实践经验等形成每家生产企业的独有特点。这种独有的工艺步骤和设备越能提高产品得率、节约生产成本、减小生产风险事故,其生产者往往越能具有市场优势和竞争力。作为理性的经济人,一般都对工艺规程和专用设备采取保密措施。就本案而言,虽然炔化反应、卡洛反应、氢化反应均为维生素E中间体橙花叔醇和植物酮的制备方法中常采用的方法,但各种反应具体运用的步骤、各步骤的衔接与串联、专用设备的使用与串联,对产品的成本和质量产生重要影响。这些工艺流程和专用设备的实践探索需要付出巨大的努力和智慧,所以维生素E中间体的国内生产厂家并不多,而且各生产厂家利润也不尽相同,有的利润丰厚,有的难以维系。鉴于工艺流程和专用设备的潜在价值,维生素E生产厂家一般都采取一定的保密措施,该领域人员难以普遍知悉,获取的难度也非常大。本案福抗公司虽为医药生产企业,但在进行研究和试验时仍实际花费60万元购买部分工艺流程也充分说明了工艺流程获悉的难度。

对照前述司法解释所列的各种“不为公众所知悉”的排除性条件,结合本案实际分析如下:1.橙花叔醇和植物酮的工艺流程和专用设备在刑事案件的侦查过程中,只有俞科、傅伟鹏等具体参与的技术人员才对此有所了解,即使俞科将橙花叔醇的技术出售给福抗公司,福抗公司在早期小试过程中仍不能全面掌握,说明该信息不可能是一般常识和行业惯例。2.涉案信息主要为工艺流程和专用设备图纸等,已经加工好的橙花叔醇、植物酮等中间体和维生素E成品均无法再分析出加工工艺,相关公众,甚至专业人员都无法通过观察产品直接获得涉案秘密信息。3.对于该技术是否可以从公开渠道获取,在与本案相关的刑事案件中,鉴定机构采取专利查新的方式来证明涉案保密信息无法从公开渠道获取。《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款规定:“新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”第五款规定:“本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”根据上述规定,按照专利查新的方法,如果具备信息的新颖性要求,可以证明涉案信息不是查询日之前国内外公众公知的技术,也没有任何单位和个人提出过专利申请。经过国家知识产权局专利检索中心对涉案秘点进行查新,关于A,在2013年11月28日之前没有找到相同或实质相同的技术方案,关于B,在2013年9月26日之前没有找到相同或实质相同的技术方案。因此,涉案信息不是公知的技术,也没有其他单位和个人在查询日前申请专利。既然不为公众所知,在公开出版物和媒体上不可能披露,在公开的报告会、展览等不可能公开,在其他公开渠道也不可能获得。4.从涉案秘密的出卖情况来分析,不付出巨大代价不可能轻易取得。各原审被告可以按照司法解释所列的六种“不为公众所知悉” 的排除性条件,查找证据,进行反证,反证条件之一成立,即可反证成功,远较新和成公司举证容易。各原审被告未充分反证,仅提出采用专利查新方式不妥的辩解无事实与法律依据,不予支持。另外,商业秘密案件往往一次性难以完成举证、质证、反证,原审被告提出新和成公司所有证据固定后再反证的观点无法律依据,不予支持。

再次,涉案秘密能为权利人带来经济利益、具有实用性。涉案工艺和专用设备系新和成公司多年研究、多次试验、反复实践而来,能够减少副产品的形成,使产品脚料率大幅度下降,控制简单,节约能耗,回收冷量,因而能大幅度提高产品收率,降低生产产本,从而为企业带来巨大市场价值和潜在利益。新和成公司已经进行大规模生产、销售,涉案秘密具有实用性。

最后,新和成公司对涉案秘密采取了合理的保密措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定:“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。”根据该规定,采取上述措施之一的,根据案情即可认定采取了保密措施。就本案而言:1.新和成公司、山东新和成公司均制定保密制度。保密制度中均明确保密范围、保密措施以及违反保密制度应当承担的后果。其中2002年、2008年新和成公司《保密协议》规定下属分(子)公司参照执行。2.俞科在1999年《保密协议》上的签名,其签字行为表明其知悉保密事项并愿意履行保密义务,原审被告虽对新和成公司印章加盖时间提出异议,认为其系事后加盖,但并未提交有效证据。即使该印章系事后补盖,但俞科知悉保密事项并愿意履行保密义务的事实并不发生改变。原审被告虽对2008年的《保密协议》的俞科签字系其本人所签有异议,但其上的身份证号及住址系俞科所写有司法鉴定意见书及生效刑事判决确认,在原审被告无相反有效证据推翻的情况下,该证据至少能证明俞科知悉该《保密协议》的记载事项。3.山东新和成公司与诚泰公司等设计和设备制造企业有技术保密的约定与要求。4.新和成公司、山东新和成公司对车间电脑、纸质文档均采取了加密措施。5.新和成公司系上市公司,有多个子公司和多名技术人员,福抗公司花费高额代价购买涉案橙花叔醇的技术也说明以正当方式获得涉案秘点信息十分不易,涉案秘点信息至今仍无证据证明其已经公开也印证了新和成公司保密措施的合理、有效。因此,可以认定本案新和成公司采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。原审被告辩称可随意进入新和成公司车间的意见无证据支持,不予采信。

综上,新和成公司对涉案商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施等商业秘密符合法定条件的事实进行了举证,达到了优势证据的证明标准。

三、原审原、

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